□王紹喜

天津大學(xué)法學(xué)院副教授、中國廣告協(xié)會(huì)法律與道德工作委員會(huì)常務(wù)委員

公序良俗也稱“公共秩序和善良風(fēng)俗”，是民法的基本原則之一。我國民法典第八條規(guī)定：“民事主體從事民事活動(dòng)，不得違反法律，不得違背公序良俗”。公序良俗原則在我國廣告法中也有體現(xiàn)：1994年的廣告法第七條第五項(xiàng)禁止廣告“妨礙社會(huì)公共秩序和違背社會(huì)良好風(fēng)尚”，2015年修訂的廣告法第九條第七項(xiàng)規(guī)定廣告不得“妨礙社會(huì)公共秩序或違背社會(huì)良好風(fēng)尚”。盡管廣告法對(duì)公序良俗作了規(guī)定，但其內(nèi)涵具有不確定性。在紀(jì)念廣告法頒布三十年之時(shí)，結(jié)合民法理論研究對(duì)其內(nèi)涵和法律適用進(jìn)行探討，不僅有助于廣告執(zhí)法，而且對(duì)廣告的司法適用有積極的意義。

“公序”，在廣告法中的相應(yīng)表述是“社會(huì)公共秩序”，相應(yīng)地，“良俗”在廣告法中被表述為“社會(huì)良好風(fēng)尚”。根據(jù)全國人大常委會(huì)法工委的立法解讀，社會(huì)公共秩序是“維護(hù)社會(huì)公共生活所必需的秩序，包括生產(chǎn)秩序、工作秩序、教學(xué)秩序、交通秩序、公共場所秩序、生活秩序等”，而社會(huì)良好風(fēng)尚“是歷史相沿、積久而成的善良習(xí)俗，是民族精神和風(fēng)貌的體現(xiàn)”。按照國家原工商總局的法律解讀，廣告法之所以禁止妨礙社會(huì)公共秩序或違背社會(huì)良好風(fēng)尚的廣告，是因?yàn)楣蛄妓资俏覈鐣?huì)主義精神文明建設(shè)的重要內(nèi)容，故廣告應(yīng)當(dāng)符合第三條關(guān)于符合社會(huì)主義精神文明建設(shè)和弘揚(yáng)中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的要求。而且，公序是維護(hù)社會(huì)生活正常運(yùn)作的準(zhǔn)則，良俗則具有高度的凝聚力和廣泛的感召力，違背公序良俗會(huì)帶來“嚴(yán)重的負(fù)面影響”。

筆者認(rèn)為，上述法律解讀對(duì)于我們理解和認(rèn)識(shí)公序良俗在廣告法中的地位和作用是有幫助的，但不能解決在廣告執(zhí)法和廣告司法適用過程中出現(xiàn)的各種問題。例如，如何判定某種情形是否構(gòu)成公序良俗的問題，公序良俗條款與其他法律條款之間的關(guān)系問題。有解讀認(rèn)為，廣告法第九條第八項(xiàng)禁止的淫穢、色情、賭博、迷信、暴力等內(nèi)容有損社會(huì)良好風(fēng)尚。如是，則會(huì)提出該條第七項(xiàng)和第八項(xiàng)之間的適用關(guān)系問題。具體而言，在一個(gè)具體案件涉及色情內(nèi)容時(shí)，應(yīng)適用第九條第七項(xiàng)還是第八項(xiàng)。有讀者可能認(rèn)為，此兩項(xiàng)都屬于禁止的廣告，對(duì)其沒有進(jìn)行區(qū)分的必要。筆者認(rèn)為，此種觀點(diǎn)是不正確的。雖然從法律的后果來看，違反第九條的各項(xiàng)規(guī)定均導(dǎo)致廣告法第五十七條的法律后果，但從廣告執(zhí)法和司法適用的角度來看，執(zhí)法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)明確其具體的法律依據(jù)，這一法律依據(jù)應(yīng)當(dāng)具體到第九條的第七項(xiàng)或第八項(xiàng)，而不能僅援引第九條。這與現(xiàn)代法學(xué)理論強(qiáng)調(diào)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的趨勢是相一致的。對(duì)公序良俗的討論包括其內(nèi)涵、類型化和法律適用三個(gè)方面。

首先，從內(nèi)涵上看，需要厘清公序和良俗的各自內(nèi)涵及其相互之間的關(guān)系。我國現(xiàn)行法律沒有對(duì)公序良俗作出界定。其實(shí)，放眼世界，很少有國家法律對(duì)公序良俗作出定義。正如學(xué)者所指出的，公序良俗和誠信原則屬于一般性條款，具有低特定性和高開放性的特征。盡管學(xué)者對(duì)于何為公序和何為良俗進(jìn)行了一些探討，但無法形成共識(shí)。一般而言，可以將公共秩序理解為涉及政治、經(jīng)濟(jì)、文化等領(lǐng)域、與國家利益有關(guān)的秩序和理念，而善良風(fēng)俗則為社會(huì)中普遍流行的公共道德。公共秩序和善良風(fēng)俗雖有重合，但兩者并非完全一致，因?yàn)榧却嬖谶`反公共秩序而不違背善良風(fēng)俗者，也有不違反公共秩序而違背善良風(fēng)俗者。大致來說，公共秩序側(cè)重外部秩序，善良風(fēng)俗側(cè)重于社會(huì)中流行的道德觀念。

其次，從理論發(fā)展來看，當(dāng)代法學(xué)理論主張通過類型化來揭示公序良俗的具體內(nèi)容。梁慧星教授將違反公序良俗的行為類型分為危害國家公序行為、危害家庭關(guān)系行為、違反性道德行為、射幸行為、違反人權(quán)和人格尊重的行為、限制經(jīng)濟(jì)自由的行為、違反公平競爭行為、違反消費(fèi)者保護(hù)的行為、違反勞動(dòng)者保護(hù)的行為以及暴利行為。王利明教授主張將違背公序良俗的行為區(qū)分為危害婚姻關(guān)系、損害正常的家庭關(guān)系秩序的行為、違反有關(guān)收養(yǎng)關(guān)系規(guī)定的行為、違反性道德的行為、償還賭債合同、限制職業(yè)選擇自由的合同、違反公平競爭的行為、違反保護(hù)勞動(dòng)者保護(hù)的行為、誘使債務(wù)人違約的合同以及禁止投訴的合同。日本學(xué)者山本敬三則通過對(duì)日本判例的歸納，將違反公序良俗的行為歸納為違反人倫的行為、違反正義觀念的行為、暴利行為、極度限制個(gè)人自由的行為、對(duì)營業(yè)自由進(jìn)行限制的行為、對(duì)構(gòu)成生存基礎(chǔ)的財(cái)產(chǎn)的處分行為以及極度的射幸行為。

以上對(duì)違反公序良俗行為的歸納既有一些共同性，也存在一些差異。筆者認(rèn)為，在廣告法的語境下，考慮到廣告的特點(diǎn)和現(xiàn)實(shí)的情形，可以將違反公序良俗的廣告歸納為以下廣告：一是違反基本倫理的廣告。這里的基本倫理既包括家庭倫理，也包括家庭之外的倫理，例如宣揚(yáng)變性、人工代孕的廣告、挑撥婆媳關(guān)系的廣告、宣揚(yáng)不婚不育的廣告。二是違反性道德的廣告，典型的如有償性行為廣告。在現(xiàn)實(shí)中，在公共場所或共享單車上粘貼性感女性肖像、聯(lián)系方式或網(wǎng)址，均構(gòu)成違反公序良俗的廣告。三是涉及賭博或勸誘從事賭博的廣告。四是宣揚(yáng)違背我國社會(huì)基本價(jià)值觀的廣告，例如渲染“小三”，宣揚(yáng)享樂之風(fēng)、奢靡之風(fēng)的廣告。五是宣揚(yáng)過度消費(fèi)的廣告。例如，在現(xiàn)實(shí)中，有的網(wǎng)貸公司或金融機(jī)構(gòu)針對(duì)青少年開展的高利息貸款廣告，導(dǎo)致貸款人因無力還款而從事違法行為甚至走向犯罪，需要引起關(guān)注。六是針對(duì)特定群體帶有貶低評(píng)價(jià)的廣告，例如“五個(gè)女博士”販賣女性焦慮的視頻廣告、涉嫌男性性功能障礙宣傳的廣告。七是違反基本職業(yè)道德的廣告，例如律師宣稱給與作為非律師的第三方傭金或回扣的廣告。當(dāng)然，以上這些歸納不是窮盡性的。隨著社會(huì)的發(fā)展，公序良俗的內(nèi)容也會(huì)隨之?dāng)U張或發(fā)生改變。廣告執(zhí)法機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)應(yīng)根據(jù)社會(huì)的發(fā)展對(duì)公序良俗的內(nèi)容作出符合時(shí)代需要的解釋。

最后，從法律適用上看，公序良俗與相關(guān)的概念存在關(guān)聯(lián)。例如，公序良俗與社會(huì)主義精神文明和社會(huì)主義核心價(jià)值觀密切相關(guān)，公序良俗與國家尊嚴(yán)、利益也有千絲萬縷的聯(lián)系，公序良俗在內(nèi)容上與淫穢、暴力、歧視等也有重疊。這就提出如何根據(jù)廣告法的相關(guān)條款進(jìn)行執(zhí)法或司法適用的問題。從我國的執(zhí)法現(xiàn)狀來看，執(zhí)法機(jī)關(guān)很少對(duì)公序良俗的內(nèi)涵進(jìn)行解釋，通常是在作出違法事實(shí)認(rèn)定之后直接依據(jù)法條進(jìn)行處罰。然而，在法理上，公序良俗作為一般性條款，其內(nèi)涵具有不確定性，需要執(zhí)法者和司法機(jī)關(guān)進(jìn)行闡釋才能確定。在有的國家，執(zhí)法機(jī)關(guān)在適用法律原則執(zhí)法時(shí)，對(duì)原則的適用負(fù)有說明的義務(wù)。若能夠引用其他條款進(jìn)行執(zhí)法或予以司法適用，應(yīng)直接適用該等明確規(guī)定的條款。若沒有可以直接適用的法律條款，則可以考慮適用案件的事實(shí)對(duì)公序良俗的內(nèi)涵和適用的理由予以闡釋。