中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院 任啟明

當(dāng)網(wǎng)絡(luò)空間成為日常生活的組成部分后，圍繞著網(wǎng)絡(luò)世界中的創(chuàng)新、競爭與反壟斷也隨之成為反壟斷法的新議題。平臺化的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的出現(xiàn)，無疑加劇了議題的突顯感。

于是，在互聯(lián)網(wǎng)平臺之間的競爭中，我們可以發(fā)現(xiàn)，“拒絕交易”與“兼容”，成了高頻出現(xiàn)的一對詞語，也動(dòng)輒有人就會(huì)嚷嚷“拆分”掉大互聯(lián)網(wǎng)公司。如何看待這種現(xiàn)象，是否像有些學(xué)者稱需要適時(shí)為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)戴上“反壟斷法的禁箍”？事實(shí)上，對于這些問題的分析，顯然不是直接套用反壟斷法的條文這樣簡單的事情。在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)出現(xiàn)之前，作為“屏蔽”前身的“拒絕交易”行為就是反壟斷法中充滿爭議的話題，而在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)出現(xiàn)后尤其是互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)的出現(xiàn)，又為這一提議增添了新的難題。但是，無論如何，慎用反壟斷法，而非積極擴(kuò)張，才是反壟斷執(zhí)法真正需要考慮的問題。

“關(guān)鍵設(shè)施原則”的適用與衰落

認(rèn)為屏蔽行為應(yīng)當(dāng)適用反壟斷法，戴上反壟斷法的“緊箍”的觀點(diǎn)，理由往往包括兩點(diǎn)：第一，目前部分互聯(lián)網(wǎng)平臺產(chǎn)品已經(jīng)成為了關(guān)鍵設(shè)施，如認(rèn)為“微信已經(jīng)成為了國內(nèi)即時(shí)通訊與社交網(wǎng)絡(luò)的基礎(chǔ)設(shè)施”；第二，針對這些具有基礎(chǔ)設(shè)施地位的互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)屏蔽其他競爭者的行為構(gòu)成了拒絕交易的反壟斷行為。從反壟斷法的發(fā)展來看，關(guān)鍵設(shè)施原則與拒絕交易規(guī)制的確是反壟斷法發(fā)展中創(chuàng)設(shè)的兩項(xiàng)重要機(jī)制，但是也應(yīng)當(dāng)看到關(guān)鍵設(shè)施原則的衰落與拒絕交易嚴(yán)格規(guī)制的限縮，正是反壟斷法不斷走向理性的體現(xiàn)。

關(guān)鍵設(shè)施原則用于判斷企業(yè)拒絕交易行為的規(guī)制，最早可以追溯到1912年的Terminal Railroad案。在該案中，美國最高法院認(rèn)定被一系列企業(yè)控制著鐵路橋及轉(zhuǎn)運(yùn)和倉儲設(shè)施構(gòu)成了關(guān)鍵設(shè)施，而這些企業(yè)拒絕與其他鐵路公司分享這些設(shè)施的行為，也因此構(gòu)成了拒絕交易的反壟斷行為。但是由于該案是一系列企業(yè)的聯(lián)合拒絕競爭的行為，與后續(xù)關(guān)鍵設(shè)施原則所主要適用的單方拒絕交易行為規(guī)制不同。因此，現(xiàn)代關(guān)鍵設(shè)施原則的最早案例往往追溯到美國最高法院1973年的Otter Tail Power案，在該案中，一些市政公司想從其他企業(yè)那里購買自己所需的用電，在這一背景下Otter Tail Power拒絕向向這些市政公司銷售電力。顯然，Otter Tail Power的意圖是想要“捆綁”住這些市政當(dāng)局。在這一判例中，美國最高法院援引了1912年的Terminal Railroad案，認(rèn)定Otter Tail Power向這些市政當(dāng)局輸送電力構(gòu)成了關(guān)鍵設(shè)施，因此其拒絕案件中的市政當(dāng)局銷售電力的行為構(gòu)成了拒絕交易的反壟斷行為。

從隨后美國最高法院對關(guān)鍵設(shè)施原則的發(fā)展來看，關(guān)鍵設(shè)施原則的適用至少包含四個(gè)要件：（1）關(guān)鍵設(shè)施是被某個(gè)壟斷者控制著；（2）競爭沒有能力對該設(shè)施進(jìn)行復(fù)制，或者這種復(fù)制是很不合理的；（3）拒絕讓某個(gè)競爭者使用該設(shè)施；（4）該設(shè)施是可以提供的。但是關(guān)鍵設(shè)施原則被創(chuàng)建后就面臨著多重挑戰(zhàn)：第一，關(guān)鍵設(shè)施原則如何適用；第二，關(guān)鍵設(shè)施原則適用的目標(biāo)是什么。

就關(guān)鍵設(shè)施原則的如何適用的問題，核心在于對關(guān)鍵設(shè)施的認(rèn)定及交易義務(wù)的施加。但是無論是前者還是后者，在適用中都存在著極大的不確定性。首先，對于何者構(gòu)成關(guān)鍵設(shè)施，往往是訴訟中爭議的焦點(diǎn)，過寬的認(rèn)定無疑會(huì)損害企業(yè)的經(jīng)營自由。對此，美國法院在隨后的判例發(fā)展中往往限制性地認(rèn)為關(guān)鍵設(shè)施只限于以下三點(diǎn)：一是自然壟斷或者規(guī)模很大的企業(yè)聯(lián)營安排；二是作為管制制度組成部分而創(chuàng)設(shè)的企業(yè)或資產(chǎn)；三是政府資產(chǎn)。其次，擁有關(guān)鍵設(shè)施并不意味著普遍的交易義務(wù)，在何種情形下應(yīng)當(dāng)適用拒絕交易原則也是法院需要衡量的核心。對此，美國反壟斷法的發(fā)展趨勢認(rèn)為，關(guān)鍵設(shè)施原則只限于擁有關(guān)鍵設(shè)施的主體拒絕與某個(gè)市場競爭者進(jìn)行交易同時(shí)這一拒絕交易是不合理的。

上述嚴(yán)格限制的解釋導(dǎo)致了關(guān)鍵設(shè)施原則的適用空間被極大限縮，但是問題還不止于此：對關(guān)鍵設(shè)施原則更大的質(zhì)疑來自于其與反壟斷法功能的背離。在研究者看來，如果關(guān)鍵設(shè)施的擁有者意圖在于維護(hù)壟斷地位而拒絕交易，則適用拒絕交易的一般規(guī)則就可以了，而無須考慮關(guān)鍵設(shè)施擁有者的意圖——這樣關(guān)鍵設(shè)施原則就變成了公平準(zhǔn)入規(guī)則，即，無論是否會(huì)加強(qiáng)競爭都會(huì)強(qiáng)迫私人企業(yè)必須向其他企業(yè)“兼容”——而這顯然這并非反壟斷法的應(yīng)當(dāng)發(fā)揮的作用。更進(jìn)一步，如果適用關(guān)鍵設(shè)施原則，法院則面臨著為強(qiáng)制企業(yè)的交易確定交易條款和價(jià)格的任務(wù)，而這實(shí)際上就使得法院成為了行業(yè)規(guī)制部門。更為重要的是，因?yàn)閺?qiáng)制兼容反過來會(huì)影響企業(yè)自身的投資于發(fā)展，這進(jìn)而與反壟斷法促進(jìn)經(jīng)濟(jì)競爭發(fā)展的功能相違背。

正是因?yàn)檫@些難以回答的問題，在隨后的單方拒絕交易行為的案件中，美國最高法院往往對關(guān)鍵設(shè)施原則采取回避的態(tài)度，如Aspen案中美國最高法院繞開了關(guān)鍵設(shè)施原則，而在Trinko中美國最高法院則對關(guān)鍵設(shè)施原則“既不承認(rèn)也不否定”。

Aspen案及其適用的限縮

圍繞拒絕交易規(guī)則更為經(jīng)典的案例是Aspen案。該案在單獨(dú)拒絕交易中的反壟斷法適用中具有標(biāo)志性地位。一方面，如前文所述，Aspen案中美國最高法院拒絕援引關(guān)鍵設(shè)施原則而將視角轉(zhuǎn)向拒絕行為所造成的福利損失；另一方面，盡管沒有援引關(guān)鍵設(shè)施原則，Aspen案也同時(shí)面臨著關(guān)鍵設(shè)施原則的難題，進(jìn)而引發(fā)了理論與實(shí)踐中對該案確立的原則的質(zhì)疑與討論。

在Aspen案中，Aspen Skiing是一家大型的滑雪公司，擁有所在地區(qū)滑雪場的三個(gè)山頭，而Aspen Highlands Skiing則僅占有該地區(qū)滑雪場一個(gè)山頭。為了能夠更好的營銷，兩者之間曾經(jīng)有過門票“兼容”的合作，即通過聯(lián)票制度，允許滑雪者任意在所有場地滑雪。而兩家公司則通過數(shù)據(jù)監(jiān)測進(jìn)行分成。到了70年代后期，Aspen Skiing不再滿意之前的合作模式要求提高自己的分成比例。最終談判失敗，合作終止，Aspen Skiing不再允許Aspen Highlands Skiing的客戶進(jìn)入到自己的場地。兼容的世界出現(xiàn)了屏蔽之門。在該案的裁判之中，美國最高法院認(rèn)為，雖然，壟斷者并沒有與競爭者進(jìn)行合作的一般義務(wù)，但是有些“拒絕交易”的行為可能會(huì)具有排擠競爭的證據(jù)意義，因而需要行為人承擔(dān)責(zé)任。在該案中，Aspen Skiing已經(jīng)與Aspen Highlands Skiing合作多年，門票“兼容”，而后單方面“屏蔽” Aspen Highlands Skiing的顧客沒有商業(yè)上的理由，這對消費(fèi)者和競爭者都產(chǎn)生了不利影響，因此需要受到反壟斷法的規(guī)制。

Aspen案雖然沒有援引關(guān)鍵設(shè)施原則并且法院在適用分析中保持了相當(dāng)?shù)闹?jǐn)慎，但是依然招致了批評。對Aspen案的批評主要有兩點(diǎn)：

第一，盡管沒有援引關(guān)鍵設(shè)施原則，但是法院依然是認(rèn)定了靠壟斷者畢竟還是具有與競爭者進(jìn)行合作的義務(wù)，而這一認(rèn)定同關(guān)鍵設(shè)施原則一樣，存在問題——具有市場支配地位的主體是否具有與競爭者合作的義務(wù)，本身并非反壟斷法能夠提供確定答案的問題，更進(jìn)一步，對于在經(jīng)濟(jì)運(yùn)營形成的市場地位，本身就是經(jīng)營者自身投資與經(jīng)營的產(chǎn)物，將這種機(jī)會(huì)與競爭者合作，一方面容易打擊市場經(jīng)營者擴(kuò)大投資的激勵(lì)，另一方面也容易造成其他市場主體的“搭便車”心態(tài)。

第二，即使該案所確定的原則可能存在合理性，但是沒有把握好邊界。在美國法院隨后的判例中，都能看到對Aspen適用情形的不斷限縮，如在2004年的Trinko案中，美國最高法院，拒絕對Aspen案做出任何擴(kuò)大的而解釋，認(rèn)為Aspen案僅僅是美國反托拉斯法第2條上所施加的責(zé)任的最大邊界或者接近于該邊界。適用Aspen案所確立的原則只能限制在雙方之前已經(jīng)自愿的進(jìn)行了交易，而隨后的拒絕交易則可能帶來長期競爭福利的減損。

在此后2004年的Verizon案中，美國最高法院則不無緊張的分析到：

企業(yè)獲得市場支配地位，可能是由于它建立了某種設(shè)施，這種設(shè)施使得其成為唯一適于向客戶供應(yīng)的人。強(qiáng)迫這種企業(yè)與他人分享其優(yōu)勢，與反壟斷法背后的目標(biāo)之間存在著緊張關(guān)系，因?yàn)檫@會(huì)削弱壟斷者、競爭對手，或削弱它們雙方對經(jīng)濟(jì)上有益的設(shè)施進(jìn)行投資的動(dòng)力。如果要強(qiáng)制分享，法院就得充當(dāng)一個(gè)中央計(jì)劃者，決定什么樣的價(jià)格、產(chǎn)量或其他交易條件才是合適的——但法院并不適合擔(dān)任這樣的角色。

通過對關(guān)鍵設(shè)施原則以及單方拒絕交易的案例的梳理，可以看出，如果說早期反壟斷法在針對具有市場支配地位的企業(yè)用力過猛，而要求禁止“屏蔽”必須“兼容”的話，那么反壟斷法自身的發(fā)展恰恰說明這種必須兼容的“猛藥”并非反壟斷法所應(yīng)當(dāng)充當(dāng)?shù)慕巧?。緊箍勒的太緊，就會(huì)造成誤趕孫行者，深陷要妖精洞的劫難，同樣，想當(dāng)然的適用已經(jīng)不斷衰落與嚴(yán)格限縮的反壟斷法原則，也一樣會(huì)造成企業(yè)的投資激勵(lì)降低，市場不能有效率的組織的困境。

網(wǎng)絡(luò)“拒絕交易行為”的反壟斷法適用

在前互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)中存在的屏蔽與兼容的話題，在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)興盛后，因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)的特性而被放大。一方面，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)尤其是社交網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，使得互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)具有更強(qiáng)的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)。一度廣為人知的“六度關(guān)系理論”正是這種網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的體現(xiàn)與解釋。另一方面，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)在進(jìn)入平臺化發(fā)展后，流量成為了互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的基礎(chǔ)資產(chǎn)?！暗昧髁空叩锰煜隆?。在這種背景下，屏蔽與兼容，就轉(zhuǎn)化成為了網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)是否產(chǎn)生壟斷，兼容義務(wù)是否導(dǎo)致流量的“劫掠”。“屏蔽”之戰(zhàn)不斷升級。

2008年發(fā)生在美國的LiveUniverse案正是互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)“拒絕交易行為”反壟斷法適用的標(biāo)志性案例。LiverUniverse是是一家社交網(wǎng)站vidilife.com的運(yùn)營商，而Myspace則是全球第二大社交網(wǎng)絡(luò)，擁有2億名注冊用戶并且還在不斷持續(xù)增長。與互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)現(xiàn)有的策略類似，Myspace的用戶不能夠?qū)⑵?/span>vidilife上的內(nèi)容“兼容”進(jìn)自己的Myspace的頁面，在這一背景之下，Myspace“屏蔽”了vidilife的眾多內(nèi)容：如禁止將vidlife的視頻嵌入到Myspace頁面，移除了Myspace上所有對vidilife的推薦，以及阻止用戶在其Myspace頁面轉(zhuǎn)入vidilife的鏈接。案情基本而簡單，與我們當(dāng)下所討論的微信屏蔽等問題一樣，這就是一個(gè)“兼容”還是“屏蔽”的問題。唯一不同的是，在LiveUniverse案中，LiveUiverse選擇了真實(shí)的以反壟斷行為而起訴了Myspace。

面對傳統(tǒng)的拒絕交易問題的網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的糾紛，一審法院以并不存在事實(shí)上的排他性行為而駁回了LiveUniverse的訴請。一審法院認(rèn)為，公司當(dāng)然一般性的具有選擇其交易對象或者拒絕交易權(quán)利。雖然，美國最高法院從在Aspen案中確立了強(qiáng)制交易的義務(wù)，但是正如在Aspen案之后的Verizon案等法院所認(rèn)定的那樣“Aspen案只是反壟斷法第2條適用的最外部的邊界”。在Trinko案中，更進(jìn)一步確認(rèn)Aspen案只適用于拒絕交易的主體之前自愿地進(jìn)入到了交易之中，但是隨后為了獲得競爭中長期排他而帶來的收益拒絕了交易因而造成了短期福利的損失。顯然LiveUniverse一案的事實(shí)與上述原則并不相同：在LiveUniverse一案中，LiverUniverse與Myspace并沒有達(dá)成過“兼容“的合意，而僅僅是由前兩者的客戶講LiverUniverse的內(nèi)容“兼容”到了Myspace之中。

更進(jìn)一步的，一審法院認(rèn)為LiveUniverse的訴請不能得以支持的原因也還在于，如果支持了LiveUniverse的請求，則相當(dāng)于給予了其就Myspace已經(jīng)形成的流量搭便車的權(quán)利。同時(shí)，針對LiveUniverse援引微軟案以主張Myspace構(gòu)成排他性產(chǎn)品因而需要限制的主張，一審法院也并未予以支持。在法院看來，一方面，Myspace并不具有確定競爭者與其產(chǎn)品兼容的義務(wù)，另一方面，實(shí)際上Myspace也從沒有將vidilife從市場中排擠出去，后者依然可以輕松獲得，而所有My space的所為只不過是禁止其客戶利用Myspace網(wǎng)站而獲得其他競爭對手的產(chǎn)品。

一審法院的裁判得到了上訴法院的認(rèn)同，在如何適用拒絕交易反壟斷法規(guī)制的問題中，上訴法院還進(jìn)一步支持：“反壟斷法，并沒有限制企業(yè)獨(dú)立的開展完全的私人業(yè)務(wù)的權(quán)利，其當(dāng)然可以自由的就與誰交易做出獨(dú)立的判斷”。而Aspen案的適用只能限于有限的情形，即單方面終止了事前達(dá)成的有價(jià)值的自愿交易。而在本案之中，一方面交易發(fā)生在Myspace和其客戶之間，另一方面，也無法看到這種事前的交易安全是對Myspace有價(jià)值的安排。

概括起來，能夠看到，在網(wǎng)絡(luò)行業(yè)中適用傳統(tǒng)反壟斷法的單方拒絕交易原則，并沒有脫離傳統(tǒng)原則的適用條件與邊界，即，從形式上來看，適用單方拒絕交易原則的情景已經(jīng)隨著關(guān)鍵設(shè)施原則的衰落與拒絕交易規(guī)制原則的限縮而受到了極大的限制——僅在存在事前對雙方都有價(jià)值的交易而被單方解除時(shí)才能夠得以適用；而從實(shí)質(zhì)的角度來看，是否適用反壟斷法對“屏蔽“行為進(jìn)行規(guī)制，也并非當(dāng)然直接的適用，而需要考慮經(jīng)濟(jì)理性。這里的經(jīng)濟(jì)理性在前述案例中被表述為交易是否具有價(jià)值，而對交易價(jià)值的證明則落在試圖指控反壟斷行為一方。

“拒絕交易行為”的經(jīng)濟(jì)理性與邊界

如何看待這種拒絕交易規(guī)制的轉(zhuǎn)向，如何確定拒絕交易行為的經(jīng)濟(jì)理性，以及如何確定拒絕交易行為規(guī)制的邊界，則需要我們將視角轉(zhuǎn)到“拒絕交易”行為本身。

實(shí)際上，我們能夠看到，不論是傳統(tǒng)的拒絕競爭對手進(jìn)入自己運(yùn)營的滑雪場地，還是網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的拒絕其他市場主體的產(chǎn)品內(nèi)容、推薦、鏈接等出現(xiàn)在自己運(yùn)營的網(wǎng)站或軟件之中，都是一種經(jīng)營的決策。不少法院將之成為“自主獨(dú)立經(jīng)營完全的私人業(yè)務(wù)”的權(quán)利，這是一種企業(yè)所擁有的獨(dú)立的交易決策權(quán)，意味著企業(yè)可以選擇與誰交易，同樣也當(dāng)然有權(quán)利選擇拒絕與誰交易。事實(shí)上，從理論上來看，這也正是財(cái)產(chǎn)權(quán)的必然含義。

針對財(cái)產(chǎn)權(quán)中所蘊(yùn)含的這種“權(quán)力”，康芒斯在《資本主義法律基礎(chǔ)》中就有過經(jīng)典的論述。在康芒斯看來，傳統(tǒng)的財(cái)產(chǎn)往往針對的是使用價(jià)值，法律對傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)的保護(hù)更多的落在“物”本身之上，考慮的是針對“物”的所有、占有與使用。但是這種傳統(tǒng)中針對財(cái)產(chǎn)的使用價(jià)值的觀念，在商業(yè)經(jīng)濟(jì)之中，已經(jīng)讓位于財(cái)產(chǎn)的交換價(jià)值。而所謂財(cái)產(chǎn)的交換價(jià)值的核心不在于如何使用財(cái)產(chǎn)，而在于利用這一財(cái)產(chǎn)未來能夠換來什么。在這個(gè)意義上，我們能夠看到“屏蔽”其他企業(yè)的顧客進(jìn)入到自己的滑雪場并不是為了排他性的使用自己的滑雪場而是為了未來的收益，而“屏蔽”其他企業(yè)的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品內(nèi)容、鏈接也并非僅在于對自己的產(chǎn)品的排他性使用。進(jìn)一步，康芒斯認(rèn)為，作為交換價(jià)值的財(cái)產(chǎn)，就意味著一方面有權(quán)要求他人做的權(quán)利，另一方面也意味著有權(quán)要求他人不做的權(quán)利。前者，康芒斯稱為負(fù)擔(dān)或成本，而后者康芒斯則稱為機(jī)會(huì)。對于新的將財(cái)產(chǎn)至于交換價(jià)值的理念之下，財(cái)產(chǎn)更重要的就表現(xiàn)為未來的交易機(jī)會(huì)。在這些的基礎(chǔ)之上，任何市場主體都就這種交易機(jī)會(huì)擁有以自己的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行交換的權(quán)力，同時(shí)也擁有在不同的交易之中選擇何種交易的權(quán)力。前者是對市場主體在市場中擁有權(quán)力大小的刻畫，而后者則是對不同市場主體在市場中擁有的權(quán)力大小比例的刻畫。

在康芒斯塑造的理論世界中，我們能夠看到財(cái)產(chǎn)本身就意味著權(quán)力，這種權(quán)力正是財(cái)產(chǎn)本身屬性的體現(xiàn)。如何看待這種權(quán)力呢？康芒斯并沒有給出更為具有的分析，僅僅是簡單的認(rèn)為，當(dāng)這種財(cái)產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)權(quán)力，可能受到用來防止過度侵?jǐn)_的“整治權(quán)”（即，規(guī)制）的限制。那么究竟應(yīng)當(dāng)如何合理規(guī)制呢？

針對經(jīng)濟(jì)權(quán)力合理的規(guī)制的研究，依然需要回到經(jīng)濟(jì)活動(dòng)本身。在這一問題上，威廉姆森無疑為我們提供了經(jīng)典的分析框架。在威廉姆森來看，圍繞反壟斷法的一個(gè)最大的誤解就是將企業(yè)大部分的行為都解釋為壟斷行為。實(shí)際上，在威廉姆森來看，企業(yè)在市場上的策略行為，往往并非是壟斷的而是有效率的。對企業(yè)行為的理解，可以從以下幾個(gè)維度來刻畫：（1）投資的特點(diǎn)，即企業(yè)的投資是通用的，還是專用的還是混合的；（2）交易的頻率，即交易發(fā)生的頻率是偶然的還是經(jīng)常的。在上述維度之中，不同的投資特點(diǎn)與交易頻率的交易所需要的治理機(jī)制是不同的。如從最極端的頻繁發(fā)生的通用品的投資——也就是我們一般理解“市場交易”的含義，所適用的交易正是自由競爭的市場治理，而與這種市場治理相對的另外一個(gè)極端的情形則是頻繁發(fā)生的專用品的投資，這種往往被我們稱為具有極大資產(chǎn)專用性的投資。與前者不同，具有資產(chǎn)專用性的投資，由于人的有限理性的存在，因此，需要交易保障措施來保障交易能夠順利的得以進(jìn)行，而這種需求也就體現(xiàn)為統(tǒng)一治理的機(jī)制。

在這一理論之上，威廉姆森給出了大部分縱向一體化的合理性。實(shí)際上，運(yùn)用在單方拒絕交易的問題之中，我們也可以看出這種理論解釋的活力。之所以在處理傳統(tǒng)拒絕交易規(guī)制中，法院往往傾向于避免搭便車行為的發(fā)生，避免投資者不再進(jìn)行投資經(jīng)營而競爭者則可以借助反壟斷法的適用減少投資，其道理也正在于此：網(wǎng)站或軟件，用康芒斯的說法，其價(jià)值在正在未來可能獲得交易機(jī)會(huì)，這種交易機(jī)會(huì)也正在我們?nèi)粘Ｋ岬?/span>“流量”。流量的建立需要企業(yè)的投資，而在企業(yè)進(jìn)行這種投資決策時(shí)，正需要考慮應(yīng)當(dāng)采用何種治理機(jī)制來保障交易的正常進(jìn)行。顯然，流量投資并非市場上的通用品，并且流量投資的交易需要頻繁進(jìn)行，因此在這種模式之下，統(tǒng)一治理的而非市場治理的機(jī)制，也就對這種交易就有了更強(qiáng)的適應(yīng)性。簡單來說，在自身的經(jīng)營之中保障自己的交易決策權(quán)，由其統(tǒng)一的決定（而非用戶分散的決定）是否與其他主體進(jìn)行交易，正是為了保障這種專用投資而采用的交易保障措施。如果沒有了這種交易保障措施，交易也就不會(huì)再發(fā)生了。

反壟斷法并非鉗制經(jīng)濟(jì)的“緊箍咒”

因此，我們能夠看到，反壟斷法既不是隨意拿來使用的“緊箍”，也不并非鉗制經(jīng)濟(jì)發(fā)展的“緊箍咒”。這既體現(xiàn)在反壟斷法中關(guān)鍵設(shè)施原則的衰落，單方拒絕交易適用的限縮，更體現(xiàn)在對反壟斷法所有具有的功能的認(rèn)識的不斷發(fā)展。

在網(wǎng)絡(luò)行業(yè)的“屏蔽”行為的分析中，道理也是一樣。正如波斯納所言，“反壟斷法規(guī)則是足夠靈活的，也借助經(jīng)濟(jì)學(xué)理論獲得了足夠的依據(jù)，完全能夠有效的解決新經(jīng)濟(jì)提出的那些貌似特殊的反壟斷問題”。但是，同樣，我們需要注意的是，反壟斷法規(guī)則的靈活性與發(fā)展性并不意味著反壟斷是可以隨意拿來使用的“緊箍咒”。

事實(shí)上，如果在微信等網(wǎng)絡(luò)行業(yè)的案例中適用反壟斷法，一方面要求需要證明微信等網(wǎng)絡(luò)企業(yè)具有市場支配地位——而這本身并不是一件容易認(rèn)定的問題。因?yàn)?，針對網(wǎng)絡(luò)行業(yè)的市場認(rèn)定不僅需要考慮行業(yè)競爭特點(diǎn)、經(jīng)營模式、用戶數(shù)量、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、鎖定效應(yīng)、技術(shù)特性、市場創(chuàng)新、掌握和處理數(shù)據(jù)的能力及經(jīng)營者在關(guān)聯(lián)市場的市場力量等因素，實(shí)際上，針對傳統(tǒng)的“網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)”是否一定會(huì)導(dǎo)致壟斷效果，在研究中，依然存在著需要進(jìn)一步分析的空間。如有研究者就指出，在網(wǎng)絡(luò)行業(yè)，尤其是社交網(wǎng)絡(luò)行業(yè)，網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)本身可能受到很多因素的限制，而導(dǎo)致市場支配地位的效果并非是如傳統(tǒng)“自然壟斷”所假設(shè)的那樣必然——我們對此將另文分析。

另一方面，拒絕交易行為的規(guī)制也需要進(jìn)行更為細(xì)致的分析。當(dāng)然，這并不意味著，在不考慮市場支配地位認(rèn)定時(shí)，也還可以分析拒絕交易行為排擠競爭的效果——事實(shí)上，在無法認(rèn)定市場支配地位時(shí)，反壟斷法的適用也就因此終止了。但是，依然可以分析的是，如果存在市場支配地位，那么拒絕交易行為究竟是不是排擠競爭的策略，還是其僅僅是企業(yè)財(cái)產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)行使，是企業(yè)自主決定與誰交易以及是否交易的權(quán)力？

通過前文的分析，能夠看到，傳統(tǒng)的關(guān)鍵設(shè)施原則已經(jīng)逐漸衰落而為法院拒絕援引，更多的轉(zhuǎn)化成為規(guī)制的義務(wù)，而非反壟斷法適用的原則。同時(shí)，單方拒絕交易的規(guī)制，在摒棄了更為嚴(yán)格的關(guān)鍵設(shè)施原則后，也呈現(xiàn)出適用受到越來越多的限制的趨勢。在適用單方拒絕交易規(guī)制的網(wǎng)絡(luò)反壟斷法案例中，裁判者更為強(qiáng)調(diào)Aspen案只能適用于傳統(tǒng)存在自愿交易并且交易是有利的情形之下的單方拒絕交易行為。顯然，在微信等類似案例之中，并沒有證據(jù)表明存在著已經(jīng)存在的自愿而有利的交易，即使過去存在著可能的“兼容”這一“兼容”也僅僅是存在于用戶與互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之間，而非企業(yè)雙方。

這種形式上的限縮，正來自于對反壟斷法功能不斷清晰的認(rèn)識：那種對反壟斷行為認(rèn)定困難而導(dǎo)致反壟斷法很少適用的“嘆息”，顯然誤解了反壟斷法的真正意涵：反壟斷法從來都是為了能夠讓經(jīng)濟(jì)更好的發(fā)展，而非讓競爭者獲得更多的福利。在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，這種功能，我們或許能夠有著更清晰的理解：蹭著反壟斷法的熱點(diǎn)，可能反而“糊”得更快。